关于中国公司境外上市中75号文和10号文解读及对应策略

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关于中国公司境外上市中75号文和10号文解读及对应策略

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一、75号文解读

2005年10月23日,国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】75号)。75号文明确允许了境内居民(包括法人和自然人)可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台,通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动,合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。

 

75号文以更具操作性的方式将通过特殊目的公司进行的跨境资本流动纳入监管范围。根据这份文件,境内居民设立/控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等各个环节都必须进行登记,从而能够纳入监管,所需文件、办事程序比较明确。而且,“境内居民”的概念在此得到了明晰,有关当事人仍然不能通过转换为外籍身份而规避监管。

 

其次,“75号文”允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后,根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划,调回应在境内安排使用的资金。境内居民从特殊目的公司所得利润、红利等收入180天内调回境内。通过特殊目的公司进行的境外投资资本流动管理政策得到了适度放宽,符合我国适度放宽对外投资管制的大趋势。这一点表现在两个方面。

 

第一个方面是审批改为登记。11号文第二条规定:“境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的,应取得外汇管理部门的核准。未经核准,境内居民不得以其拥有的境内资产或股权为交易对价取得境外企业股权及其他财产权利”;而75号文规定的境内居民在设立/控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等环节必须到外汇管理部门办理的是登记手续。

 

第二个方面是对有关企业资金运用的规定放宽。29号文第八条规定:“除境外上市企业外,特殊目的公司不得保留外汇收入,境内居民个人直接获得或通过特殊目的公司间接获得的外汇收入,应于获得之日起30日内全额调回境内结汇”;75号文第六条则规定:“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内,利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇,资本变动外汇收入经外汇局核准,可以开立资本项目专用账户保留,也可经外汇局核准后结汇”,比29号文第八条明显宽松,也符合《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】6号)第一条的规定:“境外上市外资股公司和中资控股上市公司的境内股权持有单位调回资金的时间延长至‘募集资金到位后6个月内’”。

 

二、10号文解读

2006年9月8日,商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局六个部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年第10号)生效,这就是此后对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”

 

1、10号文的适用范围和例外情况

(一)10号文适用范围

根据第二条之规定,10号文适用范围仅限于如下情形的股权并购和资产并购:

1、股权并购情形:(1)指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下简称“境内公司”)股东的股权;(2)指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。

2、资产并购情形:(1)外国投资者先在中国境内设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;(2)外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

 

(二)例外情况

不属于上述(一)范围内的行为属于10号令适用范围的例外情况,主要有如下六种情形:

1、外国投资者购买境内已设立的外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用于现行外商投资企业法律、行政法路和外商投资企业投资者股权变更的有关规定,其中没有规定的,再参照10号文规定办理;

2、外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的,适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定,其中没有规定的,再参照10号文规定办理;

3、外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的,或者境内公司为股份有限公司的,适用关于设立外商股份有限公司的相关规定,其中没有规定的,再适用10号文规定办理;

4、中国境内企业已完成境内、外重组并且已进入境外上市申报程序的,适用当时的有关规定,应无须再回头适用10号文;。

5、在中国境内的外商投资企业其境外股东公司及其关联公司依照境外上市地的法律操作上市事项的,应无需再回头适用10号文;

6、其他不属于10号文第二条规定范围内的情形。

 

2、并购方式、要求及涉及的政府职能部门

1、并购方式

10号文规定了股权并购和资产并购两种并购方式,其中股权并购又包括以货币现金购买境内公司股东股权或认购境内公司增资股权,或以境外特殊目的公司股东股权或特殊目的公司以其增发的股份购买境内公司股东股权或认购境内公司增资股权等不同情形下的不同股权并购方式;而资产并购仅允许以货币现金购买境内公司资产而排除以股权作为支付对价购买境内公司资产情形。

 

2、并购要求

外国投资者并购境内企业应符合如下基本要求:

(1) 遵守中国的法律、行政法规和规章;

(2) 遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则;

(3) 不得造成过度集中、排除或限制竞争;

(4) 不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益;

(5) 不得导致国有资产流失;

(6) 应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求;

(7) 应符合中国法律、行政法规和规章对涉及的产业、土地、环保等方面的政策要求;

(8) 依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的企业并购不得导致外国投资者持有企业全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中居控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资不得并购从事该产业的企业;

(9) 被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;对不符合要求的,应先进行调整;

(10) 根据需要增加规定的其他要求。

 

3、涉及的政府职能部门

10号文的规定和实施涉及到六个政府职能部门,根据职能和需要列示如下:

(1)审批机关:中华人民共和国商务部或省级商务主管部门,明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项,一律报商务部审批,省级商务主管部门无权审批。

(2)登记机关:中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

(3)外汇管理机关:中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。

(4)国有资产管理机关:国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门,当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的,应报有权审批的国有资产管理机关审批。

(5)国务院证券监督管理机构:中国证券监督管理委员会。如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的,应经国务院证券监督管理机构审核和批准。

(6)税务登记机关:国家税务总局及地方各级税务机关,在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照,到相应的税务机关办理税务变更登记。

 

3、重新认识外商投资企业的本质内涵,区别对待

10号文明确规定了包含特殊目的公司在内的境内公司、企业或自然人以其在境内合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。该类企业与外国投资者在并购所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的企业一样,不再享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债有关规定办理。同时,审批机关、登记机关和外汇管理机关分别不同情形颁发不同加注内容的批准证书、营业执照和外汇登记证。

缴付的出资比例分配收益,这一点符合了《公司法》规定。

 

4、支付手段操作便利

10号文在原允许货币现金作为唯一支付手段的基础上,又增加了以股权作为支付手段的规定,顺应国际潮流,符合国际惯例,非常有助于推动中国企业与国际市场相融合,有助于企业跨国并购,尤其对特殊目的公司的操作提供了最有力的支持。

 

5、从投资总额方面鼓励资产并购

10号文的立法倾向非常明显,从注册资本与投资总额设立比例关系角度看,对资产并购未设有硬性的具体比例限制;而对股权并购的,则明确具体规定了四个数额阶段的比例限制:

(1) 注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;

(2) 注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;

(3) 注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;

(4) 注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。

 

6、关于协议的法律适用问题

10号文对《股权购买协议》、《境内公司增资协议和资产购买协议》明确规定应适用中国法律;但对《境外增资协议》、《境外投资协议》、《境外债转股协议》以及《境外的股权购买协议》等未有要求,一般来讲,应适用所在地的法律。

另外,关于签署地和争议解决地也未有规定,这里提请并购当事人各方尤其是境内公司或出售资产的境内企业注意这两个环节,不要被外国投资者或境外中介等设计不利条款。

 

7、关于公证和依法认证程序

10号文对外国投资者的身份证明文件或开业证明以及有关资质证明文件明确要求需办理公证和依法认证手续。公证手续应在境外所在地公证机关或相应机构办理,然后再经我国驻所在国使领馆依法定程序进行认证。这个环节有时视不同的国家或地区而有所不同,要注意掌握进度。

 

8、股权并购四种操作模式

10号文规定,以股权作为支付手段并购境内公司可以表现为四种操作模式:

(1)境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段购买境内公司股东股权的模式;

(2)境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段认购境内公司增发股份模式;

(3)境外公司以其增发的股份作为支付手段,购买境内公司股东的股权模式;

(4)境外公司以其增发的股份作为支付手段,认购境内公司增发股份模式。

 

9、股权并购两种适用情形

10号文对特殊目的公司和境外上市公司的股权并购分别作出不同的规定:

 

(一)特殊目的公司以股权作为支付手段实施并购的,除可根据需要不同按照前述已表达的四种模式选择操作外,还有配套制度规定,比如规定了特殊目的公司境外上市前的中国证监会前置审批程序和上市地选择以及境内公司的基础条件要求;同时还有特殊目的公司操作上市的审批流程规定,以及上市成功后的报告登记流程和假如上市失败的善后处置程序等等。

 

(二)境外上市公司以股权并购的,也有明确具体条件规定。操作模式也可根据不同需要而选择四种模式使用。

 

10、增加强化境内中介机构职责和作用

10号文明确规定外国投资者以股权并购境内公司的,境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任并购顾问。

 

1、并购顾问职责和作用

第一,并购顾问就如下事项作尽职调查:(1) 并购申请文件的真实性;(2)境外公司的财务状况;(3)并购是否符合10号文相关要求;(4)其它需调查事项;

第二,并购顾问需要出具并购顾问报告,就尽职调查的事项逐项发表明确的专业意见;

第三,并购顾问是一个中介机构工作团队,应由律师、财务顾问、会计师、评估师等共同组成;

第四,并购顾问出具的并购顾问报告应是一个报告文件集合,包括主报告和若干支持文件,各种中介机构应按不同职责要求勤勉尽责出具不同的报告。

 

2、并购顾问的条件

10号文规定了并购顾问的硬性要求,即信誉良好且有相关从业经验;无重大违法违规纪录;应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

 

11、对特殊规定要注意理解运用

10号文有许多特殊的规定,稍不注意就会带来操作上的不利,应特别注意:

1、特殊目的公司上市成功后如继续以股权并购的,不再享受原有的特殊目的公司的待遇,应按照上市公司股权并购规定办理。

2、关于反垄断审查方面,应关注豁免的申请情形,争取最大限度的予以豁免。

3、被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者;由此,可以根据并购重组的需要,提前作必要的股权结构和股东性质的安排和调整,但要以不违反法律为限。

4、境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质,这包括但不限于自然人先取得某个外国国家绿卡再取得外国国籍的情形,以及已取得其他国家国籍而后又变为另一国家国籍等情形在内的各种自然人身份变化情况,均不影响已并购的企业性质。

5、特殊目的公司并购不仅限于股权并购,也可以包括以非股权作为支付对价的情况,要注意甄别。如境外战略投资者的进入就存在现金支付情形。

6、10号文在对资产并购进行鼓励性规定的同时,还规定了限制性条款。在外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的,在外商投资企业成立之前,外国投资者及其关联方不得以该资产开展经营活动。这样规定,意在防止利用拟购买的资产进行商业运作或资本运作,从而给出售资产的境内企业造成不应有的损害,保护境内企业及其职工的利益。

7、在股权作为支付手段并购境内公司情况下,该境内公司在取得无加注的外商投资企业批准证书和外汇登记证之前,不得实施如下行为:

(1)向股东分配利润;

(2)向有关联关系的公司提供担保;

(3)对外支付转股款项;

(4)对外支付减资款项;

(5)对外支付清算款项;

(6)对外支付其他属于资本项目的款项。

上述规定意在保护境内公司及其职工和债权人的利益,这是在《公司法》基础上专门制定的保护性措施规定,必须严格遵守。

 

12、10号文的最大贡献

从10号文的立法背景和适用范围以及适用效果等方面综合考量,10号文的最大贡献就是在公司法律制度方面规定了“特殊目的公司”制度以及与之相配套的以股权做支付手段的操作路径。这不仅是法律制度层面的一种突破,也是公司制度领域内的一项创新,其历史贡献和实践价值将载入史册。

1、从法律地位看,特殊目的公司是一种法定的公司制度和公司形态,从此结束了特殊目的公司无“国内法律身份”的状况。

2、从法律性质看,特殊目的公司是中国境内公司或自然人直接或间接控制的境外壳公司,其主要或全部业务或经营以及利润均依赖于中国境内公司,是受中国境内同一最终实际控制人控制的中国境内公司在境外的壳化形态公司。

3、从法律作用看,特殊目的公司是完全为了实现将受同一实际控制人拥有的中国境内公司权益在境外证券市场上市而设立,而没有其他目的。如果境外上市不成功,则特殊目的公司将依法中断与中国境内公司的一切法律和产权联系,成为孤立的无资产、无业务、无人员的境外壳公司。

 

(二)《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律实务解读

一、 外国投资者以人民币资产作为支付手段的理解和运用模式

一般来讲,外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的,用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式:(1)人民币货币现金;(2)合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份;(3)合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券;(4)其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品;(5)其他情形的人民币资产。

从取得途径来讲,包括(1)直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益;(2)从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权;(3)从中国境内合法取得的人民币借款;(4)转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。其取得途径和拥有形式多种多样,在保证合法和合规并履行法定程序的前提下,均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。

 

二、 非货币资产作为外资并购支付手段的研究

10号文仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制,但对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求。在实践中,会存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况,同时外国投资者也有以中国境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况;对于这种情况下的外资并购,目前10号文并没有明确具体的规定,实践中的操作会有许多方式,我们提请相关当事方注意中国法律和政策的相关规定,以

交易成功并不违法为限度。

 

三、 一年时间内完不成上市的法律后果和战略投资者损害估计,以及对境内公司战略发展的影响。

根据10号文第四十九条规定,特殊目的公司如在境内公司取得“境外特殊目的公司持股,自营业执照颁发之日起一年内有效”加注的证书后一年内完不成上市,将导致境内公司在规定时间(一年内)不能取得无加注的批准证书,进而导致已取得的加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书失效,登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记,使境内公司股权结构恢复到股权并购之前状态。

这样一来,将出现如下后果:(1)境内公司与境外特殊目的公司脱离股权联系,境内公司恢复为内资企业;(2)境外战略投资者的投资将会转为境内公司的外债借款或其他法律允许的形式;(3)境内公司无法实现境外上市目的;(4)原有的境内公司通过境外特殊目的公司实现上市的战略发展规划必须予以修改;(5)境外战略投资者的投资预期将落空,其损害估计也将成为争议焦点,或许会对境内公司追诉损失等。因此,欲进行境外上市的境内公司,在选择境外战略投资者时,要把此因素考虑进去,否则将会面临承担损失赔偿的结局。

 

四、 境内公司境外上市不成功境内私募(上市前募集职工股及社会自然人股情况)的处理

在实践中,往往存在着境内公司在进行境外上市时先在国内募集一部分职工股及社会自然人股,这种募集通过地方产权中心等柜台场所完成。如果境外上市不成功,当初私募时允诺的投资目标也将达不到,如果这部分投资者要求退股,公司只会按实际收到入账的股款进行理退,但对中间环节支付的成本费用,公司一般不予承担,这时投资者会将情绪转嫁到公司,使公司承担不必要的损害。

五、 公司境外上市IPO方式和RTO方式下实现职工股及社会自然人股同步上市的路径差异

境内公司在实现境外上市时一般多采用IPO方式或RTO方式,前者指以红筹形式直接上市,职工股及社会自然人股可同步以实名制持股民事信托实现在境外证券交易所挂牌上市;后者指在境外证券市场买壳上市,职工股及社会自然人股可以在壳公司股东层面以实名制持股民事信托方式上市。对比上述两种方式,职工股及社会自然人股实现在境外上市的结果并无实质差别,上市利益均能体现和保障。

六、 公司境外上市成功后个人股变现返程进境的操作路径

公司境外上市个人股包括公司高管股和职工股以及社会自然人股等以个人持有的股份,在同步与公司大股东实现境外上市后,可在锁定期结束后逐步或一次性变现。这部分个人股售出变现取得的外币资金是需要进境的,我们以操作完成了境内第一个创新案例,成功实现了个人股在境外证券市场依法卖出股票并将取得的外币收益资金全部转回境内个人账户的目的,我们结合操作的第一例个人股同步实现与公司大股东实名制境外上市的案例,开创性地制定并实施了个人股境外变现外币资金进境的全系统法律操作流程,深受境内公司和投资者的欢迎,操作简便易行,最大程度的保护了个人股东的利益,避免了境内公司不必要的法律责任。

七、 对关联关系的辨析和处理

10号文第十五条对存在关联关系的外资并购事项作了附加规制要求。在此,需首先界定关联关系的定义。根据《公司法》第二百一十七条规定,关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系;高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员;控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上的股东,出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东;实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。

我们认为,10号文对关联关系的界定应以《公司法》上述规定为准,关键是对并购当事人是否属于同一个实际控制人的问题予以关注,如果以信托、代持或境外采取其他方式故意规避关联关系的,将会对境外上市涉及的境内前置审批构成潜在法律危险。

 

八、 关于境内自然人境外设特殊目的公司的理解和实务操作

10号文对境内自然人到境外设特殊目的公司没有明确的规定,但从我们的理解和实务操作经验来看,境内自然人到境外设特殊目的公司可区别对待,主要看设特殊目的公司的最终目的是什么。如果仅仅在境外做窗口公司或对国际贸易或开拓国际市场作支撑,是无需按10号文规定程序进行审批的;如果是为了实现境内公司在境外上市,则应按10号文规定的程序办理,不能以境内自然人的简单表面主体性质为由省略10号文规定的审批程序,从而无法实现境外上市的最终目的。

 

九、 以真正外资股份境外上市为主导,境内公司小股东搭便车实现境外上市问题的理解和操作路径

10号文对外资并购境内外商投资企业作了排除适用规定,但对实践中存在的外商投资企业中境内小股东(比如职工股和高管股等情形)搭便车上市问题未作具体规定,我们认为境内外商投资企业中的小股东(包括各种形式的个人股)在外国投资者以其持有的境内外商投资企业中的控股股东股权作为境外上市资产前提下,顺便以境外设的特殊目的公司收购境内外商投资企业中的相应非控股股权(少数股东权益),将该部分非控股股权(少数股东权益)“平移”到境外以实现与控股股东同步上市目的的情况,依照10号文的规定精神和立法本意,应履行10号文审批程序,即境内外商投资企业中的境内中小股东权益实现境外上市的事项应按照10号文规定的审批流程办理,否则实现境外上市的境内小股东无法将境外上市的权益转回境内并在境内合法取得和拥有。

 

十、外商投资企业所享受最实惠优惠待遇是举借外债而非税收优惠

10号文取消了包括境外特殊目的公司在内的关联当事人完成的外资并购而形成的外商投资企业的优惠政策,只有当境外公司认购境内公司增资或境外公司向并购后所设企业增资的增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上并且实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的情况下,该外商投资企业可依法享受外商投资企业待遇。

我们在实务工作中发现许多外商投资企业并未申请税收优惠政策而选择了高新技术企业优惠政策或龙头企业优惠政策等。这是由于“两税合一”呼声越来越高,许多企业尽管符合外商投资企业优惠政策条件,但却放弃了申请,这也反映了企业的务实心态。

但对外商投资企业举借外债的偏好却有增无减,因此,我们认为外商投资企业在选择优惠政策时更偏重于举借外债。因为这种情况下举借外债既能减轻企业境内银行融资压力,也为企业打开国际市场产生促进作用;另外,举借外债手续简便易行也是一个重要因素。但10号文对外商投资企业以25%为界进行了区别划分,无疑会堵死了绝大部分境外特殊目的公司控股的境内公司举借外债的坦途。

 

十一、10号文框架下境外特殊目的公司控股的境内公司举借外债的两个基本方法

经过研读10号文相关规定,我们发现对不享受外商投资企业优惠待遇的包括境外特殊目的公司并购境内公司在内的境内、外存在关联关系情况下而并购设立的境内公司举借外债可通过两个基本方法实现:

 

(1)在境外特殊目的公司境外申请上市前,吸入境外战略投资者直接或间接持有该境内公司股权或认购增资,使原有实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%即可依法享受外商投资企业举借外债优惠待遇;

 

(2)在境外特殊目的公司境外实现上市以后,公开募集股份超过上市总股本的25%并且将该等公众持股比例反映在境内公司股权比例中,使该境内公司原有实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25% ,即可依法享受外商投资企业举借外债优惠待遇。

 

(三)10号文对海外上市的“不利”影响:

一是在监管的层次上,由原来的地方管理部门提升到中央部门,审批的周期及难度进一步加大。

 

二是在审批的部门上,由原来的无需审批,到后来的外汇局备案,再到现在的证监会与商务部双重审批;证监会已将红筹上市纳入其行政许可的范围,公布了多达26项的申报材料目录。

 

三是在外资的认定上,明确规定“假外资”不享受外商投资企业待遇,而且境内自然人股东变更国籍的,也不改变公司的性质。

 

四是在并购价格上,10号文明文规定:“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资产”,这就使以一美元象征价格“自买自卖”式的资产并购成为历史。

 

五是在上市的期限上,设定了一年的上市期限,而且启用了自动恢复程序,企业没有按照要求顺利完成下一个程序时,已经获得的批准证书自动失效,将自动恢复到股权并购之前的状态。增加了许多不确定因素和风险。

 

六是在税务成本上,由于10号文对红筹上市实行从境内公司的历史沿革到股权变动以及境外融资等全过程的监控,企业在资产并购、股权变动过程中均需按中国税法规定纳税,接受税务机关的监督。企业的税务成本将有一定程度的增加。

 

(四)对于10号文的合法的解决方案?

如果企业想采用其它的方法合法变通避开10号文,以较快的方式在美国纳斯达克上市,我们可以采用其它的方式进行操作:外资直接用现金收购中国企业方注册资本金的方式给予解决。(10号文中只涉及到使用股权交换的形式进行海外上市,没有规定以现金收购的方法)

 

具体操作步骤如下:

在海外设立与企业不相关的公司(防范关联交易的嫌疑,并且是真正的海外公司),我们协助引入战略投资家或提供相应的过桥资金,将资金注入这家公司,由这家公司做为投资主体,与国内的企业进行合资工作。

 

根据【中华人民共和国中外合资经营企业法】进行合资工作,国外公司所占现有国内公司的股权在50%以上,使现行的公司变为合资股份有限公司,或根据《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国外资企业法实施细则》建立境内独资公司,以现金的方式对原公司的股权进行收购工作。

 

通过合资后国内公司是海外公司的子公司(没有关联交易),由海外公司进行上市工作,由于海外公司所涉及的法律主体受所在国的保护,从而不受中国政府的监管。

 

对与海外公司资金退出的问题:在国内合资企业设立完毕后,国外资本退出,以保证公司的完整性,在国外设立公司的同时完成所有的法律文件,以保护企业股东的根本利益,签订好股本回购协议和过桥资金归还协议,保护双方的责、权、利。

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